由于我國(guó)將注冊(cè)而不是使用作為取得商標(biāo)權(quán)的途徑，也就是說(shuō)，我國(guó)不要求申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)已經(jīng)被實(shí)際使用或有真實(shí)的使用意圖，這就在客觀上為商標(biāo)搶注提供了可能。而商標(biāo)搶注又是非常有害的，它不僅會(huì)浪費(fèi)有限的商標(biāo)資源，還會(huì)對(duì)商標(biāo)的在先使用人繼續(xù)使用其商標(biāo)造成障礙，甚至?xí)L(zhǎng)投機(jī)取巧的社會(huì)風(fēng)氣。因此，防止商標(biāo)搶注是商標(biāo)制度中一個(gè)重要的課題。
從商標(biāo)維持的角度防止商標(biāo)搶注
商標(biāo)在獲得核準(zhǔn)注冊(cè)后，還需要維持。這里所說(shuō)的商標(biāo)權(quán)的維持不是指商標(biāo)的續(xù)展。而是指一個(gè)商標(biāo)獲得注冊(cè)后，注冊(cè)人如何才能維持對(duì)商標(biāo)的所有權(quán)。在不以使用作為注冊(cè)條件的國(guó)家，這個(gè)問(wèn)題均存在。他們解決的途徑也都一樣，即就是商標(biāo)獲得注冊(cè)后必須被真實(shí)地使用，如果在一定的期限內(nèi)不使用，商標(biāo)注冊(cè)就會(huì)被撤銷。
我國(guó)《商標(biāo)法》的相應(yīng)規(guī)定在第四十四條第一款第(四)項(xiàng)：對(duì)于“連續(xù)三年停止使用的”的注冊(cè)商標(biāo)，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)(事實(shí)上絕大多數(shù)情況下都是直接撤銷)。目前，一些在先使用的商標(biāo)的所有人，當(dāng)他們認(rèn)為自己的商標(biāo)不足以被認(rèn)定為馳名或有一定影響力的商標(biāo)時(shí)，常常會(huì)以該條作為理由撤銷在先的商標(biāo)注冊(cè)。因?yàn)樯虡?biāo)搶注者事實(shí)上沒(méi)有使用的意圖，因此很可能沒(méi)有在商標(biāo)獲得注冊(cè)后將其投入使用。因此，從商標(biāo)維持角度防止商標(biāo)搶注已經(jīng)是較常規(guī)的做法，并且也起到了作用。
但問(wèn)題在于，我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)于什么才是商標(biāo)使用的規(guī)定實(shí)在是太寬了。
《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定：“商標(biāo)的使用包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，商標(biāo)只需要被用于廣告宣傳，即構(gòu)成使用。
這種對(duì)商標(biāo)使用的過(guò)低的要求，造成商標(biāo)搶注人只需很少的代價(jià)就能維持其商標(biāo)注冊(cè)，從而在客觀上起到了鼓勵(lì)商標(biāo)搶注的作用。
鑒于我國(guó)商標(biāo)搶注情況嚴(yán)重，為保護(hù)商標(biāo)資源不至于被過(guò)快地消耗，縮小“使用”這個(gè)概念的外延是必要的。具體的說(shuō)，就是要求該商標(biāo)的注冊(cè)人必須真實(shí)地制造銷售核定使用的商品或提供核定使用的服務(wù)，而且這種使用不能是象征性的。僅僅用于廣告宣傳將不被承認(rèn)商標(biāo)使用。這樣，商標(biāo)搶注人即使取得了商標(biāo)注冊(cè)，要維持商標(biāo)也會(huì)變得非常困難，至少，不會(huì)再發(fā)生一個(gè)小公司申請(qǐng)幾百個(gè)商標(biāo)的怪事。
而且，比對(duì)一下外國(guó)的相關(guān)規(guī)定，就不難看出縮小“使用”這個(gè)概念的范圍是正確的選擇。因?yàn)橥鈬?guó)對(duì)使用的要求都是真實(shí)地使用在商品或服務(wù)上。
從商標(biāo)保護(hù)角度防止商標(biāo)搶注
按照TRIPS協(xié)議和最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋，判斷商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是會(huì)不會(huì)造成混淆，即所謂的混淆原則。
真正給商標(biāo)權(quán)人或消費(fèi)者造成損害的，是消費(fèi)者被一個(gè)相同或近似的商標(biāo)所誤導(dǎo)，從而對(duì)帶有該商標(biāo)的商品的來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)知，將此商品誤以為是彼商品。
那么，如果沒(méi)有商品的混淆，是不是還有商標(biāo)侵權(quán)存在呢?按照我國(guó)的《商標(biāo)法》，以及在我國(guó)的商標(biāo)實(shí)踐中，這種情況是存在的。
我國(guó)行政或司法機(jī)關(guān)在處理商標(biāo)侵權(quán)的案件時(shí)，采用的方法是將權(quán)利人的商標(biāo)注冊(cè)證上的標(biāo)識(shí)與涉嫌侵權(quán)一方商品上的標(biāo)識(shí)相比較，而不是將權(quán)利人的商品上的商標(biāo)與涉嫌侵權(quán)一方商品上的標(biāo)識(shí)相比較。這樣的做法會(huì)造成兩種后果：①當(dāng)商標(biāo)權(quán)人改變其商標(biāo)標(biāo)識(shí)時(shí)，可能會(huì)在判斷侵權(quán)時(shí)產(chǎn)生不同的結(jié)果。如果侵權(quán)人使用的標(biāo)記與商標(biāo)權(quán)人注冊(cè)證上的商標(biāo)不近似，但與商標(biāo)權(quán)人使用的商標(biāo)近似，將對(duì)商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生不利的結(jié)果。但這個(gè)問(wèn)題在此不作討論，權(quán)當(dāng)商標(biāo)權(quán)人咎由自取。②當(dāng)商標(biāo)權(quán)人實(shí)際上未使用這個(gè)商標(biāo)時(shí)，侵權(quán)仍會(huì)被認(rèn)定。在這種情況下，由于商標(biāo)權(quán)人沒(méi)有使用商標(biāo)，而消費(fèi)者也不可能通過(guò)商標(biāo)公告了解該商標(biāo)屬于商標(biāo)權(quán)人，因此事實(shí)上侵權(quán)人沒(méi)有對(duì)消費(fèi)者造成任何誤導(dǎo)，消費(fèi)者實(shí)際上也沒(méi)有混淆任何東西。根據(jù)混淆原則，這里沒(méi)有混淆，因此也沒(méi)有侵權(quán)。
事實(shí)上，商標(biāo)權(quán)人如果從來(lái)沒(méi)使用過(guò)注冊(cè)商標(biāo)，而別人使用了，這對(duì)商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者均不會(huì)造成損害。如果一定要說(shuō)損害的話，損害的是商標(biāo)權(quán)人在未來(lái)使用這個(gè)商標(biāo)的權(quán)利。因?yàn)槿绻院笊虡?biāo)權(quán)人使用了這個(gè)商標(biāo)，混淆便會(huì)產(chǎn)生，從而對(duì)商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生不利的后果。但前提是商標(biāo)權(quán)人在以后確實(shí)使用了這個(gè)商標(biāo)。
目前我國(guó)行政和司法機(jī)構(gòu)所采用的一貫做法不能說(shuō)是錯(cuò)誤的，但這種做法在客觀上會(huì)給商標(biāo)搶注可趁之機(jī)。一些事實(shí)上沒(méi)有使用意圖的人將會(huì)認(rèn)為他們會(huì)從商標(biāo)注冊(cè)本身獲利，而不需要任何使用。
如果從減少商標(biāo)搶注和囤積的目的出發(fā)，在處理上述形式的商標(biāo)侵權(quán)案時(shí)采取以下所述的方式可能會(huì)有些幫助，即，法院要求原告在提出商標(biāo)侵權(quán)訴訟時(shí)，提出商標(biāo)真實(shí)使用的證據(jù)，也就是要求用原告真實(shí)使用在商品或服務(wù)上的商標(biāo)與被告商品上的標(biāo)識(shí)進(jìn)行對(duì)比，以確定是否存在混淆。如原告不能提供真實(shí)使用的證據(jù)，在原告商標(biāo)注冊(cè)已滿3年的情況下，直接駁回原告起訴。在原告商標(biāo)注冊(cè)未滿3年的情況下，判令被告暫時(shí)停止使用該商標(biāo)，如原告在3年內(nèi)真實(shí)使用該商標(biāo)，再確定被告的賠償責(zé)任，如原告在3年內(nèi)仍未真實(shí)使用，則被告有權(quán)申請(qǐng)撤銷原告的商標(biāo)注冊(cè)并繼續(xù)使用該商標(biāo)。這種做法其實(shí)并不會(huì)加重商標(biāo)權(quán)人的負(fù)擔(dān)，因?yàn)楸緛?lái)我國(guó)《商標(biāo)法》就規(guī)定了3年不使用的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)被撤銷。
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